Folge 91: Wann gilt eigentlich das Kündigungsschutzgesetz und wann nicht?

00:00:00: Hallo und herzlich willkommen zu einer neuen Folge von Arbeitsrecht für Arbeitgeber.

00:00:04: Mein Name ist Tobias Horn, ich bin Personalleiter der IFA bei Luppesahenhotels Deutschland & Österreich.

00:00:10: Ich wünsche Ihnen viel Spaß mit der neuen Folge!

00:00:40: Moin

00:00:42: auch von mir Jens Buchwald aus dem Herzen Hamburgs.

00:00:46: Ja, ich kann nur sagen Hammer!

00:00:48: Folge einundneunzig schon.

00:00:49: Man glaubt es kaum und wir glauben's auch kaum.

00:00:52: Also einund neunzig bedeutet bald ja schon Folge hundert.

00:00:56: Und da kann ich nur sagen Da haben wir was ganz besonderes für euch vorbereitet.

00:01:00: Da könnt ihr euch schon mal freuen Dass wir so viele Folgen gemacht haben das verdanken wir natürlich euch.

00:01:06: Deswegen danken wir dass ihr euch wieder Für uns und damit für Arbeitsrecht für Arbeitgeber entschieden habt.

00:01:12: Leg die Füße hoch und überlast alles andere uns.

00:01:16: Das haben übrigens auch Hörer in Pakistan und in Venezuela gemacht!

00:01:21: Und dann danken wir noch Marie Gassner, die hat uns geschrieben Vielen Dank für ihren Podcast.

00:01:26: Ich höre mich gerade durch das Kündigungsschutzgesetz durch.

00:01:29: Da passt ja die Folge, die wir gerade aufnehmen auch gut dazu Wirklich super zusammengefasst.

00:01:34: Ja vielen dank Frau Gassler dafür.

00:01:36: Und dann geht noch ein ganz besonderer Dank raus an Tobias Horn, der unsere heutige Folge angesagt hat.

00:01:42: Vielen lieben Dank Herr Horn!

00:01:45: Ja auch heute starten wir wieder rein mit Mythos oder Wahrheit.

00:01:59: Also los geht's Mythos und Wahrheit.

00:02:01: Eine mündliche Abmahnung ist wirksam.

00:02:04: Die kurze Antwort Grundsätzlich war Und falls euch das überrascht für die Abmahnung gibt es nämlich gar keine gesetzliche Formvorschrift.

00:02:13: Ihr braucht also keine Originalunterschrift, keine Schriftform im rechtlichen Sinne.

00:02:17: Textform reicht!

00:02:19: Also auch eine E-Mail.

00:02:20: und ja theoretisch ist sogar eine mündliche Abmahnung wirksam – insofern eher Wahrheit als Mythos Aber?

00:02:28: Und jetzt kommt leider das große.

00:02:30: aber In der Praxis läuft man als Arbeitgeber damit direkt in zwei große Probleme.

00:02:35: Problem Nummer eins Der Zugang der Abmahnung.

00:02:39: Wenn der Arbeitnehmende später sagt habe ich nie bekommen dann müsst ihr als Arbeitgeber beweisen, dass die Abmahnung tatsächlich zugegangen ist.

00:02:47: und bei einer rein mündlichen Abmahnung ohne Zeugen, ohne irgendetwas Schriftliches wirkt das fast unmöglich.

00:02:54: Deshalb – Die beste Variante ist immer die persönliche Übergabe einer Abmahlung in Textform im Betrieb verbunden mit einer Empfangskwittung.

00:03:02: wenn es geht Der Arbeitnehmende unterschreibt erhalten Arm und um wieviel Uhr.

00:03:07: Und was macht Ihr, wenn er nicht unterschreiben will?

00:03:10: Naja gut Dann holt ihr euch einen Zeugen dazu.

00:03:13: Wichtig, dieser Zeuge muss dann die Abmahnung selbst auch gesehen haben nicht nur einen zugeklebten Umschlag.

00:03:20: und im Idealfall unterschreibt dieser Zeug danach ein kurzes Übergabeprotokoll nach dem Motto ich habe die Abmanung von Herrn oder Frau Sohn so gelesen und übergeben Ort Datum Uhrzeit Unterschrift Und wenn der Arbeitnehmende gerade nicht in Betrieb ist, dann ist die zweitbeste Variante Übergabe durch einen Boden aus der Firma und zwar wieder mit Übergabeprotokoll.

00:03:44: Und was ist, wenn ihr die Abmahnung per E-Mail verschickt?

00:03:47: Naja dann bittet ausdrücklich um eine kurze Antwort.

00:03:50: aller habe ich erhalten!

00:03:52: Kommt keine Reaktion, dann organisiert bitte zusätzlich die Übergabe im Betrieb oder durch einen Boden damit ihr auf der sicheren Seite seid.

00:03:59: Warum ist das so wichtig?

00:04:01: Nja weil eine spätere Kündigung, die sich auf diese Abmahnung stützen will, die ist unwirksam, wenn Ihr den Zugang nicht beweisen könnt.

00:04:08: Ihr habt dann faktisch keine wirksame Abmahnung und damit im Ernstfall auch keine wirksam verhaltensbedingte Kündigung.

00:04:14: So, jetzt zum zweiten Problem der Inhalterabmahnungen.

00:04:19: Und hier wird es für die mündliche Abmahnung eben richtig eng!

00:04:22: Das Bundesarbeitsgericht stellt sehr hohe Anforderungen an den konkreten Inhalt einer Abmahlung.

00:04:28: Sie muss zwei Funktionen erfüllen Die Rügefunktion Also es muss ganz konkret gesagt werden was der Arbeitenehmende falsch gemacht hat Und die Warnfunktion?

00:04:38: Also hier muss es den klaren Hinweis auf die arbeitsrechtlichen Konsequenzen im Wiederholungsfall geben bis hin zur Kündigung.

00:04:45: Bei einer mündlichen Abmahnung, da lässt sich das kaum in dieser Präzision einhalten und vor allem so gut wie nicht beweisen.

00:04:52: Deswegen mein dringender Rat verzichtet im Betrieb komplett auf mündliche Abmahungen.

00:04:57: Das ist zwar rechtlich möglich aber in der Praxis ein Beweissrisiko und das solltet ihr euch nicht leisten Wenn Ihr typische, teure Fehlerbeabmeidung vermeiden wollt.

00:05:06: Ich mache dazu am fünfundzwanzigsten August von zwölf bis zwölfe uhrfünfundvierzig ein kostenloses Webinar.

00:05:13: das heißt teure Fehlabeabmahnungen und wie ihr sie vermeidet.

00:05:17: Den Anmeldelink findet Ihr in der Folgenbeschreibung Und wenn Ihr es ganz schnell seid dann könnt Ihr euch noch anmelden für diese Veranstaltung.

00:05:35: So!

00:05:35: Jetzt geht's zu unserem heutigen Schwerpunkt Thema Wann gilt eigentlich das Königungsschutzgesetz?

00:05:41: Und als erstes gleich die Frage, warum ist das eigentlich so wichtig?

00:05:47: Naja weil die Antwort auf die Frage die Weichen für den gesamten weiteren Verlauf stellt.

00:05:52: Insbesondere wenn der Arbeitnehmende klagt.

00:05:54: Findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung dann liegt die volle Darlegungs- und Beweislast für einen wirksamen Kündigungsgrund bei euch als Arbeitgeber.

00:06:03: Ihr müsst vor Gericht im Detail vortragen und beweisen Warum die Kündierung personenverhaltens oder betriebsbedingt gerechtfertigt ist Und wenn das nicht lückenlos gelingt, dann verliert ihr mit allen Konsequenzen.

00:06:17: Also weiter Beschäftigung und natürlich vor allem Lohnnachzahlung für die gesamte Prozessdauer – das kennt ihr ja, das nennt man Annahmerverzugslohn!

00:06:27: Genau wegen dieser Punkte kommt es am Ende eines Prozesses oft zu einer Abfindung um die Risiken vor allem die Zahlung von Annahmenverzugslonen zu vermeiden.

00:06:37: Ist auf der anderen Seite das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, dann dreht sich die Ausgangslage komplett um.

00:06:43: Ihr müsst dann keinen Kündigungsgrund darlegen und der Arbeitnehmende kann sich im Wesentlichen nur noch auf Sittenwidrigkeit, Treuwilligkeit oder ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot berufen – und da bestehen deutlich höhere Hürden für ihn!

00:06:58: Deshalb?

00:06:59: Bevor ihr überhaupt über den Kündighungsschutz nachdenkt, klärt zuerst die Anwendbarkeit des Kündigerschutzgesetzes.

00:07:05: Wenn ihr diese Vorfrage überseht oder falsch einschätzt, dann geht ihr entweder völlig unnötig vorsichtig vor.

00:07:12: Oder ihr läuft sehenden Auges in einem Prozess den ihr vom vornherein nicht gewinnen könnt!

00:07:18: Die erste Voraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes steht im § I Absatz-I Kündigungsschutzgesetz.

00:07:25: Danach muss nämlich das Arbeitsverhältnis zum Kündigenzeitpunkt ununterbrochen länger als sechs Monate bestanden haben – nennt man auch Wartezeit.

00:07:35: Genießt euer Arbeitnehmender noch keinen allgemeinen Kündigungsschutz, und zwar egal wie groß euer Betrieb ist.

00:07:41: Mit diesem Thema startet dann gleich ins Buchwald!

00:07:44: Die zweite Voraussetzung steht im § XXIII-Kündigungsschutzgesetz.

00:07:49: Und da geht es darum, wie viele Arbeitnehmerinnen müsst ihr überhaupt beschäftigen damit das Kündigungsschutzgesetz greift?

00:07:56: Grundsätzlich braucht es mehr als zehn ArbeitnehmerInnen im Betrieb – das ist die sogenannte Kleinbetriebsklausel.

00:08:02: Wichtig dabei….

00:08:03: Teilzeitkräfte zählen nicht voll, sondern anteilig nach Wochenstunden.

00:08:07: Wie das genau funktioniert und was hier wichtig ist, das erkläre ich dann später – und dann spreche ich noch einen anderen ganz wichtigen Punkt in diesem Zusammenhang an den gemeinsamen Betrieb!

00:08:18: Wenn nämlich zwei rechtlich selbstständige Unternehmen ihre Arbeitnehmerinnen unter einer einheitlichen Leitung für ein gemeinsam arbeitstechnischen Zweck einsetzen, kann daraus ein gemeinsamer Betrieb im Sinne von Dreiundzwanzig-Königungsschutzgesetz entstehen.

00:08:32: Die Arbeitnehmerinnen beider Unternehmen werden zusammengerechnet und plötzlich greift das Königungsschutzgesetz, obwohl jedes Unternehmen für sich genommen unter zehn Beschäftigte hat.

00:08:43: Was besprechen wir heute nicht?

00:08:44: Heute sprechen wir nicht über Sonderkönigungsschutz.

00:08:47: also den zusätzlichen Schutz zum Beispiel für schwangere schwer behinderte Betriebsratsmitglieder Das ist ein ganz eigenes umfangreiches Thema haben wir in früheren Folgen behandelt.

00:08:55: wird da gerne nochmal rein die links zu diesen folgen die stelle ich euch in die Shownot.

00:09:01: Heute geht es ausschließlich um die Grundvoraussetzung des Allgemeinen Kündigungsschutzgesetzes und damit startet jetzt Jens Buchwald.

00:09:09: Genau so ist das!

00:09:10: Und wir starten mit der ersten Weggabelung, und zwar Paragraf eins Absatz eins des Kündigungsschutzgesetzes.

00:09:18: Einmal für alle,

00:09:19: damit ihr das im Ohr habt – Die Kündierung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer dessen Arbeitsverhalten in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

00:09:38: Erste Voraussetzung für den Kündigungsschutz ist also dass die Kündigungen eines Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer erfolgen muss.

00:09:47: unter dem Begriff des Arbeitsverhältnisses fallen hierbei auch Teilzeitbeschäftigte Minijopper.

00:09:55: Auch wenn mehrere Nebenjobs parallel absolviert werden, besteht in sämtlichen Nebenjobs die Möglichkeit allgemeinen gesetzlichen Kündigungsschutz erwerben.

00:10:08: Auch im befristeten Arbeitsverhältnis kann nach sechs Monaten der Allgemeine Kündigungsschutz greifen.

00:10:16: Anwendbar ist der Allgemeine-Kündigungschutz auch für Leitende Angestellte – also solche Mitarbeitenden zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

00:10:31: Wenn ihr mehr zum Thema leitende Angestellte wissen wollt, hört doch gerne noch einmal rein in unsere Podcastfolge sixty-sechzig wo wir uns ausführlich mit den Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit leitenden Angestelten auseinandergesetzt haben.

00:10:47: Das Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendungen auf Geschäftsführer, Vorstände oder andere Personen die den Arbeitgeber vertreten.

00:10:57: Dieser Grundsatz ist wiederum im Paragrafen XIV Absatz I des Kündigungsschutzgesetzes niedergelegt.

00:11:04: Das Kündigungsschutz-Gesetz gilt nicht für sonstige Rechtsverhältnisse, die keine Arbeitsverhältnisse sind.

00:11:10: Es gilt also auch nicht für sogenannte Arbeitnehmer ähnliche Personen Und es gilt auch nicht für Auszubildende.

00:11:17: Der Kündigungsschutz für Auszubildende ist hierbei im Berufsbildungsgesetz geregelt.

00:11:23: Weitere Voraussetzung für den Kündigungsschutz nach Paragraph I Absatz, Eins-Kündigungschutz ist das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechungen länger als sechs Monate besteht und die von Alexander Schaf eben auch schon angesprochene Wartezeit.

00:11:38: Ganz wichtig... Die gesetzliche Wartefrist auf den allgemeinen Kündigungsschutz hat nichts mit einer etwaigen Probezeit zu tun.

00:11:47: Die Warteprist ist vielmehr von der Probe-Zeit im Sinne des Paragraphen six, zweiundzwanzig Absatz drei BGB zu unterscheiden.

00:11:54: Die

00:11:54: Probezei führt lediglich dazu dass die Kündigungsfrist verkürzt wird für euch allerdings viel wichtiger der Begriff der Wartezeit.

00:12:05: in diesem Zusammenhang Weißen wir auch noch mal ausdrücklich darauf hin, dass ihr diese Begrifflichkeiten bei der Vertragsgestaltung für euch zunutze machen könnt.

00:12:18: Bei der Erstellung eines Arbeitsvertrages muss also nicht immer eine Probezeit vereinbart werben.

00:12:23: das könnt Ihr natürlich auch positiv euren Mitarbeitern gegenüber herausarbeiten und hervorstellen Dass ein Arbeitsvertrag keine Probe Zeit enthält.

00:12:34: Das bedeutet Arbeit Nicht damit bereits ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses den gesetzlichen Kündigungsschutz genießt in Allgemeinen.

00:12:45: Weil dieser, unabhängig von der Frage ob eine Probezeit vereinbart worden ist eben erst nach Ablauf von sechs Monaten des Arbeits Verhältnises eingreifen kann.

00:12:58: Der allgemeine Kündigungsschutz greift also erst wenn das Arbeitsverhalten bei Zugang der Kündige länger als sechs Monate bestanden hat.

00:13:07: wichtiger Hinweis für euch als Arbeitgeber oder Mitarbeitende in Personalabteilung.

00:13:13: Ihr müsst mit besonderer Sorgfalt auf den rechtzeitigen und nachweisbaren Zugang von Kündigungsschreiben achtgeben!

00:13:22: Und hierbei noch einmal zur Verdeutlichung, es kommt auf den Zugang des Kündigungsschreibens an nicht wann die Kündighunsfrist abläuft – wenn der Zugang eines Kündigerums innerhalb der Wartezeit erfolgt benötigt ihr, vereinfacht gesagt, keinen Kündigungsgrund beziehungsweise keine soziale Rechtfertigung für die Kündigung.

00:13:48: Beachten müsst ihr in diesem Zusammenhang aber trotzdem das einige Regelungen zum Sonderkündigungsschutz bereits in der gesetzlichen Wartezeit des Königungsschutzgesetzes gelten.

00:14:02: Beispielsweise gilt der besondere Kündighunschutz nach dem Mutterschutzgesetz Nach dem Berufsbildungsgesetz und nach dem BEG, also bei Elternzeitern auch bereits während der Wartezeit des Paragrafen Absatz I Kündigungsschutzgesetz.

00:14:20: Nicht bereits während warte Zeit gilt der besondere Kündigungsschutz des SGB IX für schwer behinderte Menschen.

00:14:30: Auch im SGB IX ist eine Wartezeit geregelt dort im Paargrafen.

00:14:38: Die beträgt dort ebenfalls sechs Monate, also erst ab dem ersten Tag des siebten Monats des Arbeitsverhältnisses kann sich ein Mitarbeitender auf den besonderen Kündigungsschutz des SGBIX berufen.

00:14:58: Absatz-Einskündigungsschutzgesetz ist grundsätzlich gesetzlich zwingend und kann nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers geändert werden.

00:15:08: Insbesondere kann also keine vertragliche Verlängerung der gesetzlichen Wartezeit vereinbart werden.

00:15:16: Hingegen ist der Verzicht auf eine Wartezzeit nur zugunsten, ganz oder teilweise möglich.

00:15:24: Hintergrund hierfür ist natürlich, dass es sich um eine Regelung zu Gunsten des Arbeitenehmers handelt.

00:15:32: Mit anderen Worten seid ihr bei der Vertragsgestaltung relativ frei wenn es euch darauf ankommt beispielsweise neue Mitarbeiter zu motivieren bei euch anzufangen insbesondere wenn es Probleme gab bestimmte wichtige Stellen zu besetzen und ihr da vielleicht jemand gefunden habt Aktuell ein bisschen am Nachdenken ist, ob er wirklich seine jetzige Position aufgeben soll oder nicht.

00:15:59: Ist es in Einzelfällen?

00:16:01: Das mag ich betonen hier.

00:16:02: In Einzelfellen denkbar dass ihr Regelungen anbietet wonach der Kündigungsschutz nach §.

00:16:11: I Absatz-I Kündigungsschutzgesetz bereits ab dem ersten Tag des neuen Arbeitsverhältnisses bei euch gilt, das also ein besonderes Bonbon was ihr ausnahmsweise Mitarbeitern anbieten könntet um sie zu einem Wechsel zu Euch zu überzeugen.

00:16:28: Zurück zum §.I Absatz³ Schutz.

00:16:32: wichtig hierbei ist zum Verständnis Das Arbeitsverhalten muss während der ersten sechs Monate nur bestehen.

00:16:39: Eine tatsächliche Arbeit ist hierbei nicht erforderlich, also wenn der mitarbeitende Arbeitsunfähig erkrankt ist dann erwirbt er den allgemeinen gesetzlichen Kündigungsschutz gleichwohl nach Ablauf von sechs Monaten beziehungsweise nachdem das Arbeitsverhältnis mehr als sechs Monate bestanden hat.

00:16:59: In der Praxis stellt sich dann häufig noch die Frage was bei zwei Arbeitsverträgen beim selben Arbeitgeber zu beachten ist, wenn eine Unterbrechung zwischen diesen zwei Arbeitsverträgen vorliegt.

00:17:15: Sind dann Beschäftigungszeiten zusammenzurechnen?

00:17:19: Und wenn ja, welche Voraussetzungen gibt es denn sonst noch dafür?

00:17:24: Da müssen wir unterscheiden!

00:17:26: Die erste Konstellation ist Es gibt nur eine rechtliche Unterbrechnung.

00:17:29: also ein Arbeitsverhältnis schließt sich ohne zeitliche Unterbreichung an ein früheres Arbeitsverhaltenes an.

00:17:37: In einem solchen Fall wird der Ablauf der Wartezeit nicht unterbrochen.

00:17:43: Und dementsprechend ist auch nach der Rechtsprechung für den Lauf der Wartezeit unschädlich, wenn sich mehrere befristete Arbeitsverträge unmittelbar eineinander reihen.

00:17:55: Spannender wird es jedoch, wenn wir neben der rechtlichen Unterbrechung eine zeitliche Unterbrechnung haben!

00:18:04: In solchen Konstellationen hat die Rechtsprechung grundsätzlich folgende Leitlinien entwickelt.

00:18:11: Daher ist eine kurze Unterbrechung unschädlich, wenn ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.

00:18:17: Der enge-sachliche Zusammenhang besteht immer dann – wenn eine gleiche Tätigkeit ausgeübt wird und insbesondere bei Beendigung des ersten Arbeitsverhältnisses, die Wiedereinstellung feststand oder konkret beabsichtigt war und die Unterbrechung allein von euch als Arbeitgeber veranlasst.

00:18:42: Daran schließe ich natürlich dann die Folgefrage an ihr wie kurz darf bzw muss denn eine kurze Unterbrechnung sein?

00:18:48: wann ist kurz noch kurz genug?

00:18:51: Absolute Grenzen lassen sich hier nicht festlegen, die Rechtsprechung betont hier dass es sich grundsätzlich um Einzelfallentscheidungen handelt.

00:19:00: Aber da gucken wir natürlich in die Rechtsbrechung.

00:19:03: welche Einzelfälle gab es denn damit wir uns orientieren können?

00:19:07: Regelmäßig geht es darum einen Zeitraum von Tagen oder maximal wenigen Wochen.

00:19:12: Je länger der Zeitraum der Unterbrechung ist, desto stärker muss der innere Zusammenhang der Arbeitsverhältnisse sein dass es dann noch zu einer Zusammenrechnung kommen könnte.

00:19:22: Es kommt dabei insbesondere darauf an welcher Anlass und welche Dauer der Unterbreichungen und welche Art der Weiterbeschäftigung hier in Rede stehen.

00:19:31: Und da wollen wir nochmal kurz einen kleinen Hintergrund dazu geben woher kommt denn diese Rechtsprechung eigentlich mit der Unter brechung von wenigen Wochen?

00:19:40: Ja, da geht es klassischerweise um Unterbrechungen im Schuldienst und unterbrechung von Arbeitsverhältnissen von Lehrkräften während der Sommerferien.

00:19:51: Bejahrt wurde deshalb die Zusammenrechnung im Falle eines Lehrers bei einer Unterbrechungszeit von sechs eineinhalb Wochen zur Überbrückung der Sommerferien, bei einer anschließenden bereits vorgesehenen Wiedereinstellungen durch dieselbe Anstellungsbürger.

00:20:05: Das hat das Bundesarbeitsgericht bereits im August Wurde allerdings das erste Arbeitsverhältnis auf Initiative des Arbeitenehmers aufgelöst, dann scheidet regelmäßig eine gesetzliche Anrechnung der darin zurückgelegten Wartezeit im Folgearbeitsverhältnis aus.

00:20:27: Auch hier allerdings könnt ihr als Arbeitgeber natürlich im Rahmen der Vertragsgestaltung auch großzügige Regelungen mitaufnehmen – es ist grundsätzlich Denkbar, dass ihr im Rahmen von besonderen Regelungen im Arbeitsvertrag Anrechnung in Zulast beziehungsweise an Rechnungsklauseln aufnehmt, wonach bestimmte Betriebszugehörigkeitszeiten angerechnet werden und auch hierauf die Wartezeit des Paragraphen I Absatz Eins Kündigungsschutz angerechnet werden.

00:21:01: Allerdings das ist wie gesagt immer eine Frage des Einzelfalls.

00:21:05: Prüf bitte genau, ob solche Anrechnungsregelungen in eurem Einzelfall jeweils sinnvoll und notwendig sind.

00:21:15: Und die letzte Frage in diesem Zusammenhang – wie berechnet man denn diese sechs Monate?

00:21:21: Also beginnen tut diese sechs monatige Frist ganz einfach mit dem Zeitpunkt der für den Beginn des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vereinbart worden ist nach sechs Monaten, wenn zum Beispiel der Arbeitsvertragsbeginn für den ersten Juni.

00:21:50: Wenn dem Mitarbeitenden am letzten Tag dieser Wartezeit eine Kündigung zugeht dann wäre das grundsätzlich noch eine Kündigung in der Wartezeit.

00:22:02: Das ist nicht rechtsmissbräuchlich, das ist grundsätzlich zulässig!

00:22:08: Der Arbeitnehmer kann sich dann nicht auf den gesetzlichen Königungsschutz des § I Absatz i bzw.

00:22:15: fortfolgende berufen.

00:22:17: Allerdings ist es natürlich aus Arbeitgebern sich gefährlich wenn ihr wirklich bis zum allerletzten Tag der Wartezeit wartet.

00:22:24: Vorsichtigen Arbeitgebern können diesen Zusammenhang nur geraten werden die Kündigung rechtzeitig innerhalb der Wartezeit auf den Weg zu bringen und auch rechtzeitig Innerhalb der Warte frisst, zuzustellen.

00:22:39: Das soll es zunächst zum Paragrafen eins Absatz eines des Kündigungsschutzgesetzes gewesen sein Und im Rahmen des allgemeinen Kündighungsschutzes gilt wer paragraph ein sagt Der muss auch paragraph dreiundzwanzig sagen.

00:22:56: Genau so ist das.

00:22:57: Und was steht denn da bitte drin?

00:22:59: Ja, mit meinen eigenen Worten steht in Dreiundzwanzig-Königungsschutzgesetz drin dass das Königungsschutzgesetz nur dann gilt wenn der Arbeitgeber in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmerinnen beschäftigt.

00:23:11: und da stellt sich gleich die erste Frage warum gibt es dann diese Grenze überhaupt?

00:23:15: Der Gesetzgeber wollte damit den besonderen Verhältnissen in Kleinbetrieben Rechnungen tragen.

00:23:21: In kleinen Betrieben, so sieht das der Gesetzegeber, gibt es nämlich ein ganz anderes Umfeld als in großen Unternehmen.

00:23:29: Es gibt engere persönliche Beziehungen zwischen Inhaber oder Inhaberin und den wenigen Mitarbeitenden eine geringere wirtschaftliche Belastbarkeit und auch einen Bedürfnis nach mehr Flexibilität am Arbeitsmarkt.

00:23:41: In einem kleinen Betrieb hängt der wirtschaftlichen Erfolg oft direkt an der Leistungsfähigkeit jedes einzelnen Mitarbeiter.

00:23:48: Fällt jemand aus?

00:23:49: Lässt sich das viel schwerer!

00:23:51: Auffang als in einem großen Unternehmen.

00:23:53: Und weil die enge Zusammenarbeit mit dem Inhaber eine große Rolle spielt, erzählt das Vertrauensverhältnis eben auch besonders und natürlich auch die geringere finanzielle Ausstattung unter kleinerem Verwaltungsapparat spielen ebenfalls eine Rolle.

00:24:07: Deswegen ist es verfassungsrechtlich zulässig arbeiten neben den kleinen Betrieben aus dem Kündigungsschutz herauszunehmen.

00:24:15: Kann ich nur sagen, wenn ihr wie ich auch schon mal ein Stegosauros mit der Hand gefangen habt dann wisst Ihr wahrscheinlich das früher eine andere Grenze als zehn Arbeitnehmerinnen galt.

00:24:25: Bis zum eindreißen zwölften zwei tausend drei reichte es nämlich dass man mehr als fünf ArbeitnehmerInnen im Betrieb beschäftigt hatte damit für die Königung das Kündigungsschutzgesetz galt.

00:24:36: und warum ist das jetzt heute noch wichtig?

00:24:39: Wenn ihr einen Arbeitnehmenden habt der schon vor dem ersten ersten zwei Tausend vier bei euch angefangen hat Und den ihr jetzt kündigen wollt, dann gilt für ihn immer noch die Grenze von mehr als fünf Arbeitenehmenden.

00:24:52: Zumindest wenn diese Arbeitnehmerin immer noch bei euch beschäftigt sind.

00:24:56: Das führt in der Praxis dazu dass hin ein und demselben Betrieb unterschiedliche Schwellenwerte Für unterschiedliche Arbeitnehmerinnen gelten können je nachdem wann das jeweilige Arbeitsverhältnis begonnen hat.

00:25:08: Genau das wird oft übersehen und kann zu bösen Überraschungen im Prozess führen.

00:25:14: Aber wie zählt ihr jetzt konkret?

00:25:16: Mitgezählt werden nur Arbeitnehmerinnen, keine Selbstständigen.

00:25:20: Aber der zukündigende Arbeitnehmende selbst, der zählt auch mit ebenso leitenden Angestellte.

00:25:26: Auch Mitarbeitende im Mutterschutz in Elternzeit oder Langzeiterkrankten zählen mit – allerdings wird der konkrete Arbeitsplatz nur einmal gezählt!

00:25:36: Also auch wenn ihr für zum Beispiel den langzeiterkranken Arbeitnehmenden eine Ersatzkraft eingestellt habt….

00:25:42: Ihr bekommt also durch eine Vertretungskraft dann keinen zusätzlichen Kopf dazu.

00:25:48: Leiharbeitnehmerinnen, die zählen ebenfalls mit – obwohl sie gar nicht bei euch angestellt sind aber nur dann wenn der Einsatz dauerhaft ist und nicht nur zur Abdeckung kurzfristiger Auftragsspitzen dient!

00:26:01: Das ist auch ein Punkt den viele Arbeitgeber falsch einschätzen.

00:26:04: Wer dauerhaft mit LeiharbeitnehmerInnen arbeitet um Personallücken zu schließen, der muss diese mitzählen und rutscht dadurch schneller über die zehn-Personen-Grenze als gedacht.

00:26:15: Auszubildende dagegen zählen nicht mit!

00:26:19: Ja, jetzt zu Teilzeitkräften – die werden anteilig berücksichtigt und zwar nach der durchschnittlichen Wochenstundenzahl, die sie arbeiten.

00:26:27: Bis zu zwanzig Stunden zählten Sie mit null Komma fünf.

00:26:31: Das gilt auch für Minijobber.

00:26:33: Überzwanzig bis dreißig Stunden sehlen Sie mit Null Komma Siebenfünf.

00:26:42: Gerade in Betrieben mit vielen Teilzeit- oder Minijobkräften solltet ihr diese Rechnung wirklich sauber durchführen, bevor er euch auf die Kleinbetriebsklausel verlasst.

00:26:53: Wichtig ist außerdem was das Gesetz bei der Berechnung mit der Formulierung in der Regel beschäftigt meint.

00:26:59: Grundsätzlich zählt der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aber nicht als zufällige Momentaufnahme.

00:27:07: Entscheidend ist die Zahl, die für den Betrieb wirklich prägend ist.

00:27:12: Und da guckt man einmal nach hinten auf die bisherige Belegschaftsstärke und stellt eine Prognose für die Zukunft an.

00:27:20: Habt ihr also kurz vor der Kündigung vorübergehend Personal abgebaut um unter die Schwelle zu rutschen?

00:27:25: Dann wird das nicht automatisch anerkannt und ihr fällt aus dem Königungsschutzgesetz raus!

00:27:31: Und nun zur Beweislast.

00:27:33: wer muss dann also darlegen und beweisen wie viele Arbeitnehmerinnen im Betrieb beschäftigt sind?

00:27:38: Na ja, grundsätzlich trägt diese Beweislast der Arbeit nehmende.

00:27:42: Auf der ersten Stufe muss er behaupten es seien mehr als zehn Personen bei euch beschäftigt!

00:27:50: Auf der zweiten Stufe müsst ihr dann als Arbeitgeber darlegen wer mit wie vielen Stunden beschäftigt ist und natürlich dass das weniger ist als zehn oder nicht mehr als zehn.

00:28:01: hier reicht also es nicht aus einfach zu bestreiten dass nicht mehr.

00:28:08: Auf der dritten Stufe muss dann der Arbeitenehmende darlegen, wer fehlt oder wer zusätzlich mehr arbeitet als sie angegeben hat.

00:28:16: Auf der vierten Stufe müsst ihr dann erneut erwidern und am Ende auf der fünften Stufe mußt der Arbeitnehmer die von ihm behauptete höhere Zahl beweisen.

00:28:26: Wer als Arbeitgeber hier bei diesem Pendelsystem unsauber- oder unvollständig vorträgt verschenkt eine Verteidigungslinie, die eigentlich sehr gut steht.

00:28:35: Ja und zum Abschluss noch ein weiteres ganz wichtiges Thema der gemeinsame Betrieb.

00:28:41: Wenn ihr mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen habt, die allein jeweils weniger als zehn Arbeitnehmerinnen zusammen aber mehr als zehn Arbeitsnehmerin haben dann kommt es immer wieder vor dass die kündigten Arbeitnehmer in behaupten diese Firmen bilden einen gemeinsamen Betrieb und die Anzahl der Arbeitnehmer ist zusammen zu rechnen Und das kann dann zur Anwendbarkeit des Königungsschutzgesetzes führen.

00:29:04: Wer muss jetzt hier den gemeinsamen Betrieb beweisen?

00:29:07: Die Beweislast liegt bei den gekündigten Arbeitnehmerinnen.

00:29:11: Und aus meiner Erfahrung kann ich sagen, dass das tatsächlich ein ziemlich dickes Brett ist was die ArbeitnehmerInnen hier bohren müssen.

00:29:18: Wenn ihr als Arbeitgeber auf die Behauptung der Arbeitnehmerin richtig und konkret genug reagiert werdet ihr euch in den meisten Fällen durchsetzen können.

00:29:28: Ich habe auch hier einen Fall mitgebracht bei dem ich einen Mandanten vertreten habe der eine Vielzahl von Unternehmen in seinem Firmenverbund hatte.

00:29:36: Deswegen hat er die gekündigte Arbeitnehmerin behauptet, diese Firmen bilden einen gemeinsamen Betrieb!

00:29:42: Das Landesarbeitsrecht Hamburg hat dem von uns vertretenen Arbeitegeber schließlich recht gegeben und keinen Gemeinschaftsbetrieb gesehen – ich zitiere euch jetzt hier einmal die wichtigsten Teile der Entscheidung wörtlich.

00:29:55: Von einem solchen Gemeinsachsbetrieb ist nur dann auszugehen wenn der Einsatz der materiellen Betriebsmittel leitungsapparat betriebsbezogen besteuert wird und so die mehreren Unternehmen im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation unter einer einheitlichen Leitungsmacht identische oder auch verschiedene arbeitstechnische Zwecke verfolgen.

00:30:20: Die Klegerin, also hier die Arbeitnehmerin hatte die Annahme eines Gemeinschaftsbetrieb im Wesentlichen darauf gestützt dass sie Prokurer- und Handlungsvollmacht für weitere Unternehmen gehabt habe Ware sei gemeinsam eingekauft worden, es habe ein gemeinsamer Vertrieb bestanden und es seien dieselben Designs verwendet wurden.

00:30:40: Es bestehe auch eine gemeinsame Lagerhaltung und Logistik.

00:30:44: Mitarbeiter der verschiedenen Unternehmen hätten ihren Arbeitsplatz in denselben Räumlichkeiten im Großraumbüro.

00:30:50: Und zu den Aufgaben der Arbeitnehmerin haben die Finanzplanungen, die Zahlungen, Kontenabstimmung, die Monatsabschlüsse.

00:30:59: Sie habe regelmäßig den Geschäftsführer des Arbeitgebers über die anderen Unternehmen berichtet und ihm das Vorgehen, insbesondere Umbuchung von einer Firma auf andere Firmen oder Darlehensvergaben unter den Firmen besprochen.

00:31:15: Sie sei sowohl an der Gründung einer der GmbHs der Firmengruppe als auch am kompletten kaufmännischen Aufbau der neuen Firmen in Deutschland und Polen maßgeblich beteiligt.

00:31:24: Ich habe Bankgespräche geführt und sowohl in Deutschland- und Polen Bankvollmachten für die verschiedenen Firmen inne gehabt.

00:31:32: Sie habe Arbeitsverträge für die anderen Firmen erstellt und

00:31:35: abgeschlossen.".

00:31:37: So, dann sagt das Landesarbeitsgericht damit trägt die Klegerin zu unternehmerischen Zusammenarbeit der unterschiedlichen Unternehmen vor – es geht im Wesentlichen um Dienstleistung für die andere Unternehmen, die nach dem Vortrag des Beklagten oder des Arbeitgebers den Unternehmen zum Teil auch in Rechnung gestellt wurden.

00:31:54: So stellen die Nutzung einer gemeinsamen Logistik und ein gemeinsamer Einkauf von Waren unter gemeinsamen Vertrieb von Produkten eine Kooperation, der Unternehmen auf wirtschaftlichen Gebiet da weil man sich hier durch einen Vorteil verspricht.

00:32:07: Ein gemeinsamer Einsatz der männlichen Arbeitskraft folgt hier raus jedoch nicht!

00:32:12: Auch ein gemeinsames Lager belegt nur eine unternehmerische Zusammenarbeit.

00:32:16: Vielmehr werden die Mitarbeiter in ihren jeweiligen Unternehmen unabhängig voneinander eingesetzt um dem jeweilige Betriebszweck zu dienen.

00:32:23: fasst man die Aufgaben der Arbeitnehmerin als eine Art Personalabteilung auf, wenn es beispielsweise um die Vorbereitung und den formellen Abschluss von Arbeitsverträgen geht kann auch dies nicht zu einer unternehmensübergreifenden Einsatz personeller Mittel führen.

00:32:38: Jeroß folgt nicht dass Arbeitgeberfunktionen zentral ausgeübt werden.

00:32:43: das vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung kann zwar ein wesentliches Indiz für einen gemeinsam Leitungsaberat darstellen wenn die für Sie handeln in Person zur Wahrnehmung der personellen Arbeitgeberfunktion bevollmächtigt sind, bzw.

00:32:57: sie von einer Person geleitet wird, die für beide oder mehrere Unternehmen die Entscheidung im wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten trifft?

00:33:06: Eine solche Indizwirkung besteht aber nicht, wenn es sich bei der gemeinsamen Personalabteilung um eine Einheit handelt, die selbst keine Entscheidungen in arbeitsrechtlich relevant an Gelegenheiten trift!

00:33:17: sondern sich im Wesentlichen auf Beratungs- und Unterstützungsleistungen beschränkt.

00:33:21: Die Arbeitnehmerin trägt eben nicht vor, dass sie oder der Geschäftsführer der Beklagten die Entscheidung getroffen hat welche Arbeitnehmer in den jeweiligen Unternehmen eingestellt werden – insofern ist nach dem Vortrag der Klägerinnen von einer Beratung und Unterstützung auszugehen.

00:33:39: Arbeitsplatzbezogene Anweisung des Geschäftsjures der beklagte an Mitarbeiter anderer Unternehmen werden von der Klärerin nicht substanziiert behauptet.

00:33:47: wenn die Klegerin behauptet, dass Urlaubsgenehmigung der sieben verbundenen deutschen Unternehmen vom Geschäftsführer der Beklagten beziehungsweise der Klegerinnen erteilt worden seien.

00:33:56: Fehlt es an einer substanzierten Vortrag das eine gemeinsame Unternehmensübergreifende Urlausplanung vorgelegen hat?

00:34:02: Das heißt, ihr hättest im Einzelnen erzählen müssen wann welcher Urlautsantrag gestellt worden ist und wer den dann wie genehmigt hat und dass sich das in eine gemeinsamen Urlaulsplanung quasi eingefügt hat!

00:34:15: Ja... An dieser Stelle will ich's mal abschließen.

00:34:18: Ihr seht also, es ist auf Arbeitnehmerseite nicht leicht einen gemeinsamen Betrieb zu beweisen.

00:34:23: Richtig gefährlich wird es früher aber gäbererste dann wenn Arbeitnehmerinnen aus einer Firma, ArbeitnehmerInnen aus einer anderen Firma vertreten oder einfach von einer Firma in eine andere Firma versetzt werden.

00:34:37: Hier war's zum Beispiel so dass Arbeitnehmende zunächst an Arbeitsverdacht in einer Firma hatten und dann in einer anderen Firma hatten.

00:34:43: Und da hat das Landesarbeitszeit gesagt Das spricht gerade gegen ein gemeinsambetrieb weil wenn es ein gemeinsamer Betrieb gewesen wäre, hätte man ja nicht den einen Arbeitsvertrag beenden müssen und einen neuen schließen können.

00:34:53: Hätte mal einfach versetzen können!

00:34:55: Wenn ihr also vor dem Arbeitsgericht einmal mit dem Argument gemeinsamerbetrieb konfrontiert werdet braucht dir in aller Regel nicht nervös zu werden.

00:35:03: Ihr solltet euch aber auf jeden Fall einen guten Fachanwalt für Arbeitsrecht holen der euch dabei unterstützt damit ihr nicht doch einen Fehler macht und plötzlich im Königungsschutz landet.

00:35:13: Ja wir hoffen auch die heutige Folge hat euch gefallen.

00:35:18: Lasst gerne Superbewertung da, folgt uns und dann verpasst ihr keine weitere neue Folge.

00:35:24: Die nächste Folge!

00:35:26: Die könnt Ihr am einunddreißigsten August hören.

00:35:29: Thema wird sein die AGBs also allgemeine Geschäftswertigung der Tod vieler Regelungen im Arbeitsvertrag.

00:35:36: Schreibt uns wenn Ihr zu diesem Thema Fragen habt.

00:35:38: Ihr wisst das unsere E-Mail Adressen findet Ihr in der Folgenbeschreibung.

00:35:44: Bleibt nun auch mich zu verabschieden.

00:35:45: Vielen Dank fürs Zuhören, macht es gut.

00:35:47: Bis zum nächsten Mal!

00:35:48: Tschüss

00:35:50: und auch von mir

00:35:51: tschüß

00:35:51: aus Hamburg bis zum nächsten mal.